С настоящото мнение екипът на Център за изследвания и политики за жените изразява становище, че промяната в разпоредбата на чл. 39 от Закона за защита срещу дискриминацията не е достатъчно социално и юридически обоснована и не е в съответствие с политиката за равнопоставеност на половете на Европейския съюз. Като организация със значителен експертен опит по въпросите на равнопоставеността на половете в политическия и обществения живот смятаме, че поправката на Закона за защита срещу дискриминацията е ненавременна. Тя би следвало да бъде отменена в преходните и заключителни разпоредби на един бъдещ Закон за равните възможности на жените и мъжете (или за равнопоставеност на половете), който да включва отделна разпоредба, предвиждаща позитивни/насърчителни мерки за балансирано представителство на двата пола в администрацията и органите, вземащи решения, и където би могла да намери логичното си място. Ако предложената промяна бъде приета, ще се отнеме гарантираното сега от закона право за балансирано участие на двата пола в процеса на вземане на решения в политическия и обществения живот.

В мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на Закона за защита срещу дискриминацията (ЗИД на ЗЗСД) се посочва, че: „Предлаганите промени се отнасят до отпадането на условията за наемане на работа с предимство на представителите от по-слабо представения пол при заемане на длъжности в администрацията на държавните и обществените органи и органите на местното самоуправление. Във връзка с това отпада изискването за 40 на сто представителство на по-слабо представения от половете, като така се премахва позитивната дискриминация. Проектът за изменение и допълнение на Закона за защита срещу дискриминацията бе съгласуван с Европейската комисия, от която бе получено положително становище”.

В препоръките на Мониторинговия доклад за готовността на Република България за членство в Европейския съюз за 2005 г. по Глава 13 „Социална политика и заетост” действително съществува препоръка на Комисията, която гласи: „Законът за защита срещу дискриминация трябва да бъде преразгледан с оглед на преференциалните условия за наемане на работа на по-слабо представения пол в държавните и публични органи.” Тази препоръка обаче, по наше мнение, визира не премахването на 40 процентното представителство на по-слабо представения пол, а мястото на разпоредбата, което не би следвало да е в Закон за защита срещу дискриминацията, а в Закон за равните възможности.

І.

40 процентното представителство за по-слабо представения пол не може да се тълкува като позитивна дискриминация или като преференция, тъй като не е ориентирано нито към жените, нито към мъжете конкретно, а към по-слабо представения пол. Нито в сега действащия ЗЗСД, нито в друг национален закон е въведено определение за позитивна дискриминация. Това изглежда дава свобода за произволно тълкуване на термина и използването му вместо позитивна/насърчителна мярка.

Гореспоменатото процентно представителство е въведено в сега действащия закон с оглед поддържане на баланс на половете в държавната администрация и представлява насърчителна/позитивна мярка, каквато може и следва да се предприема, когато балансът на половете е нарушен. С други думи, насърчителните мерки с цел постигане на равнопоставеността на половете не би следвало във всеки един случай да бъдат считани за дискриминиращи, какъвто е изводът в мотивите към проекта на ЗИД на ЗЗСД. Още повече, че самият ЗЗСД в сегашният си чл. 7, ал. 1, т. 13 определя, че не представляват дискриминация специалните мерки в полза на лица или групи лица в неравностойно положение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 с цел изравняване на възможностите им, доколкото и докато тези мерки са необходими. По нататък чл. 24, ал. 1 от закона допълва, че „Работодателят е длъжен при наемане, когато това е необходимо за постигане целите на този закон, да насърчава да кандидатстват лица, принадлежащи към по-слабо представения пол или етнически групи, за извършване на определена работа или за заемане на определена длъжност”, като чл. 28 определя, че разпоредбите на този раздел се прилагат съответно и към служебните правоотношения.

Инициирането на настоящата промяна на чл. 39 от ЗЗСД е следствие на реалната липса на ясно очертана национална политика за равнопоставеност на половете и стратегия за въвеждането й, поради което насърчителните мерки биват наричани позитивна дискриминация и се отричат, или се създават разпоредби, които привидно ги допускат, но всъщност ги отричат. Съгласно прилаганата от ООН и ЕС политика за равнопоставеност на половете освен включването на аспектите на пола във всички свои политики и програми (gender mainstreaming) националните правителства могат да въвеждат и временни насърчителни мерки за по-слабо представения пол с цел запазване на баланса и създаване на равни възможности за двата пола. Тази национална политика намира израз в стратегията за осъществяването й, каквато, за съжаление, в България все още не е разработена. Ако стратегия съществуваше, не би трябвало с лека ръка да се променя подходът за насърчаване на равнопоставеността на половете в администрацията.

ІІ.

Съотношението мъже – жени не е постоянна величина в дадена сфера или професия, още по-малко в отделните структури и звена на администрацията. Не може да се предполага, че насърчаване не е необходимо, защото равнопоставеността вече е достигната, тъй като данните от Доклада за състоянието на администрацията през 2004 г., приет с решение на МС № 548 от 15 юни 2005 г., сочат друго. Съгласно данните щатната численост на мъжете служители по служебно правоотношение е 46,3%, а на жените е 53,7%. Ръководните длъжности в държавната администрация се заемат предимно от жени – 55, 9%, докато мъжете заемат едва 44,1% от ръководните длъжностите. От реално заетите служители по трудово правоотношение отново пребладаващ е броят на жените – 61,6%, а мъжете са 38,4%. Това съотношение се обръща в полза на мъжете при ръководните длъжности, заемани по трудово правоотношение. Едва 32,5% от тях се заемат от жени, а 67,5% от мъже. Ръководните длъжности по служебно правоотношение в държавната администрация се заемат предимно от жени, а ръководните по трудово правоотношение от мъже. Тези отчетни данни показват също, че високото (политическото) управленско ниво се заема предимно от мъже, а средното (професионално) от жени. От изложените данни следва, че в българската администрация за тази определена 2004 г. и за посочените длъжности дисбаланс съществува в полза на жените за средното ниво и в полза на мъжете за високото управленско ниво. На пръв поглед изглежда, че 40 процентното представителство на по-слабо представения пол е достигнато, но всъщност не е така, тъй като данните се отнасят общо за администрацията, а не за отделни нейни структури и звена и са актуални само за 2004 г. Едва ли преди да бъде направено проучване за конкретни администрации и за няколко години назад, може да се каже съществува ли или не дисбаланс и в полза на кой пол. Отделен въпрос е какви насърчителни мерки в полза на по-слабо представения пол би включвала една българска националната политика по отношение на равнопоставеността на половете и дали изобщо би включвала предприемането на такива.

ІІІ.

Предложението за промяна на чл. 39 от ЗЗСД е такова, че в първата алинея не са премахнати преференциите за по-слабо представения пол, но тя не би могла да се приложи сама по себе си, тъй като веднага се ограничава с втората алинея. По-точно прилагането й се поставя под условието преди избора да е „извършена обективна оценка на критериите, свързани с личността на кандидата” от по-силно представения пол. Тази обективна оценка се извършва във всеки един случай на еднакво квалифицирани кандидати от двата пола и дава възможност, ако се установи, че са налице един или няколко критерия, свързани с личността на кандидата от по-силно представения пол, които му дават предимство, да бъде назначен този кандидат, вместо кандидат от по-слабо представения пол. По наше мнение, освен че първата разпоредба се блокира от втората и прави нормата неприложима чрез въвеждането на възможност за обективна оценка въз основа на личностните критерии на кандидата, се създават и условия за дискриминация, независимо че последното изречение на алинея втора се опитва да я изключи. Мотивите към законопроекта обясняват промяната с довода, че по този начин се дава възможност да се отчетат характеристиките, свързани със социалния, здравословния, семейния статус и възрастта на кандидата, които всъщност представляват критериите, свързани с личността на кандидата. Тези критерии обаче изрично са изброени като дискриминационни в чл. 4(1) от ЗЗСД, така че е изключено втората част на алинея втора да бъде приложена изобщо.

Втората алинея е съставена от две напълно изключващи се хипотези, поради което сама по себе си също е неприложима. Ако все пак прилагащият орган успее да разшифрова посланието й и избере други критерии, свързани с личността на кандидата, тъй като в алинеята не са изброени какви точно могат да бъдат те, тогава преценката му съвсем няма да е обективна. Това от своя страна означава, че a priori е вменена възможност за дискриминираща или субективна преценка на органа, който ще реши казуса в полза на единия или другия пол, и във всеки един случай ще е налице възможност за атакуване на решението му по съдебен ред или чрез жалба към Комисията за защита от дискриминацията. Оставянето на разпоредбата така широка не би следвало да се обяснява единствено с примера на германското право, тъй като в конкретния случай се оставят прекалено много възможности за спорове за дискриминация, вместо да се създава яснота и да се премахват преференции, както се твърди в мотивите към законопроекта.

ІV.

Независимо че мотивите към законопроекта се опитват да обяснят редакцията с необходимото й хармонизиране не само с правото на Европейския съюз, но и със съдебната практика на Съда на Европейските общности, нашето становище е, че посочената съдебна практика (по дело С-409/95 по жалба от Хелмут Маршал и дело С- 450/93 по жалба на Каланке) не е цитирана правилно, тъй като се отнася до насърчаване на жените за сметка на мъжете и създаването на гаранции за мъжете, че това насърчаване няма да надхвърли допустимите граници. Решенията не се отнасят до тълкуване на възможността позитивна/насърчителна мярка да бъде въвеждана изобщо в националното законодателство на страна членка в съответствие с нейната национална политика за равнопоставеност на половете.

Сега действащата разпоредба на чл. 39 не е в противоречие на тази съдебна практика, тъй като тя не регламентира насърчаване на жените или на мъжете конкретно, а на по-слабо представения пол, който може да са както жените, така и мъжете в даден орган или администрация и за даден период от време. Посочената съдебна практика от своя страна не е актуална, тъй като в следващите години политика за равнопоставеност на половете в ЕС претърпява значително развитие.

Прегледът на историческото развитие на политика за равнопоставеност на половете в ЕС показва, че въвеждането на позитивни/насърчителни мерки в националното законодателство на държавите членки на ЕС е допустимо. Няколко години след посочената в мотивите съдебна практика през 1997 г. се подписва, а през 1999 г. влиза в сила Амстердамският договор, който ясно определя, че държавите членки могат да предвиждат насърчителни мерки в националните си законодателства. Съгласно чл. 119, понастоящем 141, ал. 4 от консолидираната версия на Договора за създаване на Европейската общност: “За да се осигури на практика пълна равнопоставеност между мъжете и жените в професионалния живот, принципът за равно третиране не е пречка всяка държава-членка да запази или да приеме мерки, предвиждащи специфични предимства за улеснение на упражняването на професионална дейност от недостатъчно представения пол, или да предотврати, или да компенсира неизгоди в професионалната кариера”.

V.

В този смисъл няма как да се съгласим, че промяната на разпоредбата на чл. 39 от ЗЗСД е наложителна в новата си редакция, а откриваме и несъвместимостта й с Националния план за действие за насърчаване на равнопоставеността на жените и мъжете за 2006 г., приет с Протокол № 50 от заседание на Министерски съвет на 24.11.2005 г.

В Националният план мярка 7.2. е „Насърчаване на избора при назначаване на длъжност в администрацията в съответствие с разпоредбите на чл. 39 от Закона за защита срещу дискриминацията”. Тъй като е предвидено, че насърчаването следва да се предприема в зависимост от данните за равнопоставеността в дадената сфера, мярка 7.1. гласи: „Провеждане на проучване за участието на жените и мъжете в процесите на вземане на решения с цел изготвяне на препоръки за постигане на равнопоставеност на жените и мъжете”.

VІ.

В тази връзка бихме искали да изразим несъгласието си и с последната трета алинея на предложената редакция на чл. 39 от ЗЗСД, съгласно която алинея първа и втора ще бъдат прилагани и при определянето на участниците или членовете в съвети, експертни работни групи, управителни, съвещателни или други органи, освен когато тези участници се определят чрез избор.

Ако в първата алинея ставаше дума за заемане на длъжности в администрацията на държавните и обществените органи и органите на местното самоуправление, третата алинея слага под същия знаменател формирането на органите, вземащи решения, и по този начин напълно отрича каквато и да било възможност балансът на половете да бъде поставен като цел в сферата на вземане на решения. Това, от своя страна, противоречи на ангажиментите на страната ни по множество международни споразумения, съгласно които жените, като по-слабо представен пол в процеса на вземане на решения, би следвало да бъдат насърчавани. Платформата за действие, приета на Четвъртата световна конференция на ООН за жените (Пекин, 1995), подписана и от българското правителство, чиято изрична цел е постигане равенство 50-50 във всички сфери на обществото, а направеният в нея анализ поставя на първо място пълноценното участие на жените във вземането на решения. В съответствие със заключенията на Европейския съвет в Мадрид (15-16 декември 1995г.) Председателството на ЕС изготвя няколко годишни прегледи на изпълнението на Пекинската платформа в страните членки за 1996 г., 1997 г. и 1998 г. В резултат на тези прегледи се откроява нуждата от още по-задълбочен и систематичен мониторинг на изпълнението на Платформата. Междуправителствената конференция в Мадрид (23-24 ноември 1998 г.) се фокусира върху няколко критични области, включително жените във властта и в процеса на вземане на решения. В тази връзка Австрийското председателство внася в Съвета предложение за разработване на базови индикатори и метод на стандартите за проследяване на напредъка в изпълнението на Пекинската платформа[1].

Съветът приема Резолюция за балансираното участие на мъжете и жените в процеса на вземане на решения на 27 март 1995 г., а през декември 1996 г. препоръки по същата тема (96/694/EC). През март 2000 г. Комисията изготвя доклад за влиянието на препоръките на Съвета[2]. През юни 2000 г. Комисията приема Решение 2000/407/ЕС за въвеждане на минимум 40-процентно представителство на единия от двата пола във всяка нова и във всяка вече създадена експертна или работна група към нея. За да се постигне тази цел, особено в работни и експертни групи, които вече съществуват, се предвижда в момента на замяна на членовете им (или при изтичане на срока на назначенията) да се представят четири предложения от двата пола за всяко свободно място. От тези предложения Комисията би могла да избере балансиран по пол състав на работна или експертна група, като същевременно си осигури назначаването на най-квалифицираните кандидати[3].

Казаното по-горе очертава в най-общ план историческото развитие на политиката за равнопоставеност на половете в ЕС. Новата й тенденция е разглеждането и отчитането на развитието и нуждите за равнопоставеност както за мъжете, така и за жените. Препоръка (3)2003 на Комитета на министрите на Съвета на Европа до държавите-членки относно балансираното участие на жените и на мъжете във вземането на решения в политическия и обществения живот от 12.03.2003 г. гласи, че: „Комитетът на министрите препоръчва на държавите членки:

І. Да се ангажират да насърчават балансираното представителство на жените и на мъжете като признаят публично, че равното споделяне на властта за вземане на решения между жените и мъжете с различни компетентности и на различна възраст укрепва и обогатява демокрацията.

V. Да насърчават специални мерки за стимулиране и подкрепа на волята на жените да участват във вземането на решения в политическия и обществения живот.

Приложение към Препоръка (3)2003: За целите на тази препоръка балансирано участие на жените и мъжете означава, че представителството, било то на жените или на мъжете във всеки орган, вземащ решения в политическия и в обществения живот, не може да бъде под 40 %.

В тази връзка логично и необходимо би било преразглеждането на предлаганата промяната на чл. 39 от ЗЗСД с цел съобразяването й с очертаните по-горе тенденции на развитие и методи за прилагане на политиката за равнопоставеност на половете в ЕС.